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    PPP项目合同常见条款简析

    放大字体  缩小字体 发布日期:2016-09-28  浏览次数:677557
    核心提示:  文/孙丕伟 刘世坚(北京市君合律师事务所律师)  由于众所周知的原因,目前市面上可以看到的PPP项目合同版本基本上大同小异,均包含定义、合作期、融资、土地、建设、运营、移交、违约、终止等内容。但由于项目的实际情况各不相同,政府方和社会资本方的诉求、可匹配的相关资源也不尽相同,实际上并不存在,也不应该存在

      文/孙丕伟 刘世坚(北京市君合律师事务所律师)

      由于众所周知的原因,目前市面上可以看到的ppp项目合同版本基本上大同小异,均包含定义、合作期、融资、土地、建设、运营、移交、违约、终止等内容。但由于项目的实际情况各不相同,政府方和社会资本方的诉求、可匹配的相关资源也不尽相同,实际上并不存在,也不应该存在一个通用、可以解决一切问题的版本。因此,对于任何一个项目的PPP合作协议或者特许经营协议,双方均应认真对待,仔细研究其中的条款,如果只为了赶进度、拿项目,忽视了对合同条款的研究,那么在项目执行阶段就容易出现争议,甚至对簿公堂,造成项目各方及社会公众的多输局面。本文拟就PPP项目合同中一些容易被忽视但又与当事方切身利益相关的条款进行简要分析:

      1、法律变更

      在通常情况下,法律变更分为两种,一种是项目实施机构可控的,一种是项目实施机构不可控的,对于前者(实施机构可控的法律变更),一般来说,一旦发生,需要判断其后果,如果仅是对项目公司对项目的建设、运营产生不利影响,则应由实施机构予以补偿(可通过一般补偿或者其他补偿方式),如果对项目公司产生严重不利影响,甚至导致项目公司无法继续按照原有条件继续履行PPP项目合同,则可以视同发生实施机构的违约,允许项目公司提前解除PPP项目合同。

      对于实施机构不可控制的法律变更,通常有两种处理方式,一种是将其归于不可抗力事件或参照不可抗力事件处理,另一种是视为特殊事件予以特殊处理。鉴于不可抗力条款中的通知、协商机制(通常协商期不少于九十天)、损失共担原则,并不完全适用于法律变更的情形,对其予以特别约定可能是更为妥当的处理方式。

      简言之,对于法律变更条款,切忌不区分具体情况,一概混同视之。

      2、工期延误

      工期延误条款往往和建设期违约金相关联。在有建设内容的PPP项目中,对项目公司最好的约束手段之一,即工期延误违约金(一般是按日罚款),因此控制工期对于项目公司来讲,是建设期中非常重要的内容。

      一般说来,工期延误条款需要注意以下几点:

      (1)工期延误的原因

      工期延误的原因通常是多重的,可分为政府方原因(例如政府方要求的设计变更)、项目公司原因(例如因为管理不善导致拖期)、第三方原因(例如由于土地拆迁进度缓慢)、不可控的其他原因(例如施工现场有考古发现、出现不可抗力等)。对于不同类型的工期延误,应有不同类型的处理方式,对于项目公司不可控制的原因导致的拖期,一般来说,政府方应对工期延误的事实予以认可,对于因此发生的额外支出也应予认可;对于由于项目公司过错导致的拖期,则应适用相应的罚则。

      (2)工期延长的程序

      当出现工期延误的情况时,双方应尽合理通知义务,即由预计将发生延误的一方迅速通知另一方。一般来说,由于工期关系重大,和项目公司的运营、收费也息息相关,因此,对于工期延误的通知、处理方式、争议解决等,在PPP项目合同中均应有明确的约定,以便执行。

      (3)对建设投资的影响

      发生工期延误后,由于拖期、窝工等情形都将导致项目公司产生额外的费用,应遵循过错责任原则,由过错方承担。如果由政府方承担,可通过一次性补偿、一般补偿、延长合作期、调整政府付费等方式进行。

      (4)违约金

      对于工期延误违约金和运营期延误的违约金,不宜同时适用,否则将构成双重处罚,对项目公司而言并不公平。另外,对于建设周期比较长的项目,也可以仅就关键工期设定违约金,如果局部工程的工期发生延误,但关键工期并未延误,将相应免除工期延误违约金。

      总的来讲,工期延误条款的规定相对复杂,需要和相关条款(投资、违约、争议解决等)相互协调,配合执行。

      3、不可抗力

      不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。不可抗力可分为几类:自然事件(天灾)、社会事件(例如全国性的罢工、瘟疫传播)、政治事件(例如战争、宣战、禁运、征收征用等)。以下是目前已被广泛接受的不可抗力的处理原则:

      (1)受到不可抗力影响的一方,在不可抗力影响的范围内,可以免于履行合同,且免于承担违约责任;

      (2)受到不可抗力影响的一方,应尽快通知其他方,并采取有效的补救措施降低不可抗力的影响;

      (3)由于不可抗力导致PPP项目合同履行的条件发生重大变化的,双方应就PPP项目合同的继续履行、履行条件进行协商,达成一致后,可继续履行PPP项目合同,无法达成一致的,PPP项目合同提前终止;

      (4)因不可抗力发生的损失,首先应通过保险覆盖,无法解决的,依据“风险共担”的原则由双方分担。

      不可抗力条款需要注意以下几点:

      (1)不可抗力事件的范围

      由于不可抗力将触发对PPP项目合同的修改和提前终止,因此应严格限定不可抗力事件的范围,对于可通过其他途径追究相关责任方、但对项目本身存在不利影响的事件(例如付款延误、供应商责任等),不应列为不可抗力事件。

      (2)不可抗力事件的后果

      在遵循前述一般处理原则的基础上,应明确发生不可抗力后,并不意味着当事方可以不再履约,也并不意味着PPP项目合同将根据不可抗力的影响必然进行修改或提前终止。因此,在不可抗力发生阶段,双方应该尽量维持PPP项目合同的正常履行,并积极采取措施避免损失的扩大(例如向保险商理赔),很多人认为发生不可抗力后,将互不追责,也不承担任何责任,这样的理解是不准确的。

      (3)风险共担

      在PPP项目实施方案中,通常均约定发生不可抗力的情况下,风险是双方共担。但这一点,从目前通常可见到的PPP项目合同版本来看,落实的并不明显。通常版本中,对于不可抗力的损失承担,往往规定为双方各自承担。但其实不同类型的不可抗力事件,对于项目各方的影响并不相同,特别是对于项目公司而言,建设和运营项目需要大量的投资和持续的投入,不可抗力事件对项目公司的影响通常都大于对政府方的影响。一个好的不可抗力条款,应区分不同的情况,将“风险共担”的基本原则落到实处。

      4、提前终止

      提前终止是指PPP项目合作期限尚未届满的情况下,由于特定情况的出现,导致PPP项目合同提前解除。通常当事方对于因为违约导致的提前终止较容易理解,而容易忽视由于法律变更、不可抗力(特别是政治不可抗力事件)所导致的提前终止。

      提前终止条款需要注意以下几点:

      (1)提前终止的法律后果

      一般来说,由于PPP项目多为基础设施建设类项目,因此,一旦发生合同提前终止,项目公司需要进行项目设施移交,政府方要根据事先约定的金额,向项目公司支付提前终止补偿金额。需要注意,从提前终止事件发生到合同实际提前终止(一般以合同约定的“终止日”为准),往往还有一段时间(例如双方对提前终止事件的发生进行通知,对争议进行协商,对提前终止补偿金额进行计算等),截至提前终止日,PPP项目合同依然是有效的,双方仍应履行合同项下的义务。

      即使是在终止日之后,PPP项目合同已经终止,双方仅是不负有继续履行合同的义务,对于终止日之前,由于双方的履约行为已经实际产生的合同义务,仍应该继续履行(例如按照约定支付服务费)。此外,由于提前终止后将伴随着资产的清点、移交等,因此,项目公司在项目设施移交完毕之前,应尽到“谨慎管理人”的义务,合理的对项目设施进行照管。

      此外,即使发生PPP项目合同的提前终止,并不意味着全部合同条款的终止,在PPP项目合同中约定的一些通用条款,例如争议解决程序、适用法、合同文件的组成和效力等,均应继续保持有效。

      (2)提前终止补偿

      提前终止补偿是指当发生PPP项目合同提前终止时,项目公司把项目设施(无论是否完工)移交给政府方,由政府方支付给项目公司的补偿款。提前终止补偿款的计算是一个综合类问题,需要从法律和财务两个角度通盘考虑双方的责任(哪一方违约导致提前终止)、项目建设情况(建设期还是运营期,项目设施是否已经可直接使用)、项目融资情况等多种因素,并要结合已有的违约条款、移交条款、权属变更条款等进行综合分析。

      提前终止补偿金额是在发生PPP项目合同提前终止的情况下对项目公司的补偿,具体金额的计算应结合项目实际情况统筹考虑,而不宜简单复制其它项目的补偿方式(例如在违约终止的情况下,对违约方均适用定额违约金)。由于PPP项目的合作期限比较长,在建设期和运营期发生终止,其补偿金额也应有所区分。因此,提前终止补偿金额要根据项目资产(在建工程)的实际价值、项目运营情况、社会资本的收益情况、双方过错程度、届时双方额外要求的条件(例如知识产权转移、备品备件提供、缺陷责任)等综合计算。

      (3)提前终止后的解押安排

      提前终止发生后,由于项目公司需要将项目设施移交给政府方,通常会被要求提前解除设置在项目设施、项目用地及项目收益权之上的抵押或质押安排,这里就有一个解押成本及资金来源的问题。但在现有的PPP项目合同文本里,这个问题较少被关注,或直接要求项目公司自行提前解押,或者语焉不详。

      从公平合理的角度出发,建议将上述解押安排与提前终止补偿金额的支付挂钩考虑,一方面降低提前终止补偿金额被滥用的风险,另一方面对政府方的付款也有个促进作用,有助于提前终止程序的顺利实施。

      现在的PPP项目,因为参与方更多,利益诉求各有不同,因此对交易架构的设计,融资条件的安排,以及合同条款的表现形式,每个项目都有很大不同,简单的文本“借鉴”必然会给项目实施带来极大的风险,中介机构也无法置身事外。对此,PPP项目的各路玩家,均不可不察也。

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